A bűncselekményt az követi el, aki nagy nyilvánosság előtt a tényállásban szereplő rendszerek közül az egyik rendszer által elkövetett népirtás és más, emberiség elleni cselekményekre valósítja meg a tényállást. Tehát a bűncselekmény elkövetéséhez nagy nyilvánosság szükségeltetik, amely a Büntető Törvénykönyvről szóló 1978. évi IV. törvény (Btk.) 137. § 12. pontjában foglalt értelmező rendelkezés szerint a bűncselekménynek a sajtó, egyéb tömegtájékoztatási eszköz, sokszorosítás, illetőleg elektronikus hírközlő hálózaton való közzététel útján történő elkövetését jelenti.

A bírói gyakorlatban a nagy nyilvánosság előtti elkövetésen olyan legalább 20-30 emberből álló csoportot kell érteni, amely az elkövető akaratától függetlenül képes érzékelni annak mondanivalóját. Ezt támasztja alá a Legfelsőbb Bíróság BJD 660. számú állásfoglalása is, amely szerint: „A töretlen bírói gyakorlatnak megfelelően valamely cselekmény akkor nagy nyilvánosság előtt elkövetett, ha a bűncselekmény megvalósításakor nagyobb létszámú személy van jelen, avagy fennáll annak reális lehetősége, hogy arról, vagy annak az eredményéről, nagyobb, előre meg nem határozható és egyszerű ránézéssel meg nem számolható személy, legalább 20-30 fő szerez tudomást (a Btk. 137. §-ának 12. pontjához fűzött miniszteri indokolás, valamint BJD 660. és 9103. sz.)”.

A tényállás megvalósulásához az szükségeltetik, hogy az elkövető nagy nyilvánosság előtt az egyik totalitárius rendszer által elkövetett népirtás és más, emberiség elleni cselekmények tényét tagadja, kétségbe vonja vagy jelentéktelen színben tünteti fel. A tényállás az „ÉS” szót használja, tehát a feltételek konjuktívak, azaz minimális követelmény az, hogy a népirtás tagadása mellett legalább két olyan, emberiség elleni bűncselekmény ténye is tagadásra vagy kétségbevonásra kerüljön, amely alapján a bűncselekmény megállapítható. Az nem tisztázott, hogy mik is azok a „más, emberiség elleni cselekmények” és az sem, hogy ezek közül a népirtás mellett minimálisan mennyit is kell tagadni, kétségbe vonni vagy jelentéktelen színben feltüntetni. Nem érthetjük bele a „más, emberiség elleni cselekmények” közé a népirtás tényállását, mivel az külön tényállási eleme a cselekménynek, tehát azt kétszer a tényálláson belül értékelni nem lehet.

Ezt meghaladóan hivatkozási alap lehet a Biszku Béla egykori belügyminiszter ellen hasonló tényállás alapján indított eljárás, amelyben a 11.B.I.194/2011/2. szám alatt az eljárás annak okán került felfüggesztésre, mert az eljáró bíró szerint a tényállás súlyosan alkotmánysértő. A felfüggesztő végzés szerint kérdésként merül fel a volt belügyminiszter esetében a következő (amely ugyanúgy felmerül mindkét totalitárius rendszer esetén):

„Ki jogosult annak kimondására, hogy ezek a cselekmények népirtásnak, emberiség elleni bűncselekménynek minősültek-e...”Abban az esetben, ha a [Biszku Béla]vonatkozásában - a leírtakra figyelemmel - az általa tett nyilatkozat csupán személyes véleménynyilvánításnak minősülne, míg más személyek esetében a kommunista bűnök tagadása, vagy jelentéktelen színben való feltüntetése a Btk. 269/C §-ba ütköző büntetendő cselekmény volna, egy olyan helyzet állna elő, amely sértené az Alkotmány 2. § (1) bekezdésében normatívan meghatározott jogállamiság elvéből levezethető jogbiztonság követelményét.”

A "nemzetiszocialista rendszerek által elkövetett népirtás" és egyéb, emberiség elleni bűncselekmény azért nem vonható a tényállás körébe, mert az ezt kihirdető 1945. évi VII. törvény a 81/1945. ME. rendeletben visszaható hatállyal rendelte el a háborús bűncselekmények büntethetőségét úgy, hogy azok az elkövetés idején hatályos büntetőjogi kódex szerint nem minősültek háborús bűncselekménynek, kizárólag más, életellenes bűncselekménynek. Ez a rendelkezés a jelenleg hatályos Btk.-ban is megtalálható. A háborús bűncselekmények nemzetközi jogi alapja a genfi konvenció, amelyet 1949-ben hoztak meg a részes tagállamok, tehát jóval a második világháború után. Mindezek szerint tehát a nemzetiszocialista rendszer által elkövetett emberiség elleni bűncselekmények úgy lettek visszaható hatállyal utólag bűncselekménnyé minősítve, hogy figyelmen kívül hagyták a nullum crimen sine lege praevia (nem lehet utólag bűncselekménnyé nyilvánítani azt, ami az elkövetéskor nem volt bűncselekmény, azaz a visszaható hatály tilalma) alapelvét, így olyan cselekményeket minősítettek utólag bűncselekménnyé, amelyek az elkövetéskor még nem voltak azok.

A Btk. 269/C. §-ában foglaltak ezen felül nem felelnek meg a jelenleg hatályos Alaptörvény szellemiségének, ezáltal a tényállás nem alkalmas büntetőeljárás lefolytatására. Az Alaptörvény B. cikkének (1) bekezdése szerint Magyarország független, demokratikus jogállam. A T. cikk (1) bekezdése alapján általánosan kötelező magatartási szabályt az Alaptörvényben megjelölt, jogalkotó hatáskörrel rendelkező szerv által megalkotott, a hivatalos lapban kihirdetett jogszabály állapíthat meg. A I. cikk szerint AZ EMBER sérthetetlen és elidegeníthetetlen alapvető jogait tiszteletben kell tartani. Védelmük az állam elsőrendű kötelezettsége.
(2) Magyarország elismeri az ember alapvető egyéni és közösségi jogait.
(3) Az alapvető jogokra és kötelezettségekre vonatkozó szabályokat törvény állapítja meg. Alapvető jog más alapvető jog érvényesülése vagy valamely alkotmányos érték védelme érdekében, a feltétlenül szükséges mértékben, az elérni kívánt céllal arányosan, az alapvető jog lényeges tartalmának tiszteletben tartásával korlátozható.

A IX. cikk (1) bekezdése szerint mindenkinek joga van a véleménynyilvánítás szabadságához. A X. cikk (2) bekezdése értelmében tudományos igazság kérdésében az állam nem jogosult dönteni, tudományos kutatások értékelésére kizárólag a tudomány művelői jogosultak.

A Társaság a Szabadságjogokért (TASZ) nevű szervezet alkotmánybírósági beadványában kifejtette a tényállással kapcsolatosan, hogy a jogszabály nem felel meg a normavilágosság követelményének, mivel a jogszabályokkal szembeni alapvető elvárás a normaszöveg érthetősége és alkalmazhatósága. Az Alkotmánybíróság töretlen gyakorlata szerint a jogállam alapelemét képezi a jogbiztonság. „A jogbiztonság megköveteli az egyes normák egyértelműségét” [30/1992. (V. 26.) AB határozat] – ez a jogbiztonság fogalmi elemét képező normavilágosság követelménye. Ez a követelmény különös súllyal esik latba a büntetőjogi tényállások esetén: normavilágosság az alkotmányos büntetőjog alapeleme. Amennyiben egy büntetőjogi tényállás megfogalmazása nem egyértelmű, úgy a jogalany nem képes a cselekedeteit a jogszabály elvárásaihoz igazítani, mivel a jogalkalmazó szervek kritériumai nem kiszámíthatóak. Az Alkotmánybíróság állandó gyakorlata szerint „az alkotmányos büntetőjog követelményei szerint a büntetőjogi szankció kilátásba helyezésével tilalmazott magatartást leíró diszpozíciónak határozottnak, körülhatároltnak, világosan megfogalmazottnak kell lennie. Alkotmányossági követelmény a védett jogtárgyra és az elkövetési magatartásra vonatkozó törvényhozói akarat világos kifejezésre juttatása. Egyértelmű üzenetet kell tartalmaznia, hogy az egyén mikor követ el büntetőjogilag szankcionált jogsértést. Ugyanakkor korlátoznia kell az önkényes jogértelmezés lehetőségét a jogalkalmazók részéről.” [30/1992. (V. 26.) AB határozat, idézi: 12/1999. (V. 21.) AB határozat, 95/2008 (VII. 3.) AB határozat]. Ezeknek a feltételeknek ez a büntetőtényállás nem felel meg. A Btk. 269/C.§ szövege olyan összetett, definiálatlan szavakat használ („más emberiség elleni cselekmény”), amelyek tartalma a jogrendszer más normái által nem definiáltak. Létező jogi kifejezés az emberiség elleni bűncselekmény, amelyet a Btk. (háború és béke elleni bűncselekmények – Btk. XI. fejezet) része tartalmaz; a büntetőjogi tényállásban szereplő elnevezés a köznapi szóhasználat szerint ehhez képest feltehetően szélesebben értelmezhető. A tényállás nem határozza meg, hogy a nemzeti szocialista és kommunista bűnök pontosan milyen történelmi időszakokra vonatkoznak, és milyen jellegű események tagadását, kétségbe vonását vagy jelentéktelen színben való feltüntetését rendeli büntetni.

A „világos, érthető és megfelelően értelmezhető normatartalom” hiánya az önkényes jogalkalmazás veszélyével jár. [11/1992. (III. 5.) AB-határozat, ld. még: 26/1992. (IV. 30.) AB határozat] Az Alkotmánybíróság már semmisített meg büntetőjogi tényállást a diszpozíció határozatlansága miatt: „a tényállás nem felel meg a büntetőjog alkotmányos kívánalmainak; a büntetőjogi felelősség alapjait, feltételeit és határait tekintve olyan mértékben határozatlan, hogy sérti az Alkotmányban deklarált jogállamiság alapelemét képező jogbiztonság követelményét.” [2/1994. (I. 14.) AB határozat] A Btk. 269/C. § tényállásának több eleme határozatlan, így előre nem definiálható tartalmú magatartást kriminalizál.

Mivel a Btk. 269/C. § közvádas eljárás, ezért az bűnüldöző (és vádemelő) szervektől függ, hogy a rendkívül tág mérlegelési keretek között mely történelmi események értékelése esetén indul büntetőeljárás. Egy korábbi esetben az 1945-ös népbírósági törvény egyik rendkívüli büntető tényállásáról az AB a következőt állapította meg: „valamennyi tényállási eleme széles körű értelmezést igényel és önkényes, esetleges politikai célokat, érdekeket érvényre juttató értelmezésre ad lehetőséget, az abszolút bizonytalanságban oldva fel a büntetőjogi felelősség pontosan kicövekelendő határait”. [2/1994. (I. 14.) AB határozat] Összességében tehát megállapítható, hogy a jogbiztonságot sérti a büntető törvénykönyv 269/C. § tényállása, mivel olyan tág fogalmakat használ, amelyek köre meghatározhatatlan.

A Btk. 269/C. § tényállása súlyosan sérti a véleménynyilvánítás szabadságát is, mivel öncenzúrához vezet. Az olyan normák, amelyek a büntetőjog eszközével korlátozzák a véleménynyilvánítás szabadságát, csak akkor felelhetnek meg az Alaptörvénynek, ha pontosan meghatározott a tartalmuk. Mint fent is kifejtésre került, a norma jelen állapotában határozatlan tartalmú. A jogalkotó pontatlan megfogalmazása megfoghatatlanul tágra nyitja a kriminalizálandó magatartások körét. Ezzel a véleményt formálni akarókat jelentős öncenzúrára kényszeríti a norma.

A Btk. 269/C. § a véleménynyilvánítási szabadság magyar alkotmányos rendszerébe nem illeszthető be. Különösen problémás a büntetőjogi szankció alkalmazása. A büntetőjogi szankció alkalmazása ugyanis elkerülhetetlenül valamilyen alapjog legszigorúbb korlátozását jelenti. Ezért vizsgálni kell, hogy a büntetőjogi szabályozás szükséges-e, arányos-e és megfelel-e a büntetőjogi célok elérésére. Az Alkotmánybíróság gyakorlata szerint az állam akkor nyúlhat az alapjog korlátozásának eszközéhez, ha másik alapvető jog és szabadság védelme vagy érvényesülése, illetve egyéb alkotmányos érték védelme más módon nem érhető el. [30/1992. (V.26.) AB határozat] Az alapjog korlátozásának alkotmányosságához tehát önmagában nem elegendő, hogy az másik alapjog vagy szabadság védelme vagy egyéb alkotmányos cél érdekében történik, hanem szükséges, hogy megfeleljen az arányosság követelményeinek: az elérni kívánt cél fontossága és az ennek érdekében okozott alapjogsérelem súlya megfelelő arányban legyen egymással. A törvényhozó a korlátozás során köteles az adott cél elérésére alkalmas legenyhébb eszközt alkalmazni. Alkotmányellenes a jog tartalmának korlátozása, ha az kényszerítő ok nélkül, önkényesen történik vagy ha a korlátozás súlya az elérni kívánt célhoz képest aránytalan. [30/1992. (V. 26.) AB határozat, 36/1994. (VI. 24.) AB határozat].

A tényállás nem közvetlenül másik alanyi alapjog, konkrét személyiségi jogsérelem védelmét

szolgálja. Alapvető jogok korlátozásakor a legnagyobb súllyal valamely másik alapjog védelme esik latba. A Btk. 269/C.§ azonban nem más alapjogának sérelmét kívánja elkerülni. A védett jogi tárgy valójában a köznyugalom elvont veszélyeztetése és nem az áldozatok kegyeleti jogának védelme, amit az is mutat, hogy a köznyugalom elleni bűncselekmények között került a tényállás szabályozásra. „A vélemény szabadságával szemben mérlegelendő korlátozó törvénynek nagyobb a súlya, ha közvetlenül másik alanyi alapjog érvényesítésére és védelmére szolgál, kisebb, ha ilyen jogokat csakis mögöttesen, valamely "intézmény" közvetítésével véd, s legkisebb, ha csupán valamely elvont érték önmagában a tárgya (pl. a köznyugalom ).” [30/1992. (V. 26.) AB határozat].

Az eddigi gyűlöletbeszéd büntetőjogi korlátozására irányuló törvényhozói kísérletek alapján az AB töretlen gyakorlata, hogy a szólásszabadság korlátozásához nem elég a köznyugalom vagy mások joginak elvont távoli veszélyeztetése. „A szélsőséges nézetek esetében sem a vélemény tartalma, hanem a közlés közvetlen, belátható következménye alapozza meg a szólásszabadság korlátozását, a polgári jogi, avagy bizonyos esetekben a büntetőjogi felelősségre vonást. [18/2004. (V. 25.) AB határozat]”. A Btk. 269/C. § a kommunista vagy a nemzetiszocialista bűnök tagadását büntetni rendelő tényállása letér az alkotmányos gyakorlat útjáról. A szóláskorlátozás egy nagyon elvont köznyugalom sérelemén alapul, amely az AB töretlen gyakorlata szerint nem elégséges a magyar alapjogi rendszerben kiemelt védelmet élvező véleménynyilvánítás-szabadság korlátozásához. Mindennek tükrében a büntetőjogi szankció kilátásba helyezésével sérül az Alaptörvényben biztosított szabad véleménynyilvánítás joga. A büntető törvénykönyvi tényállások megalkotása során a jogalkotónak figyelembe kellett volna vennie a büntetőjog ultima ratio jellegét, azaz a büntetőjog csak végső eszközként vehető igénybe akkor, ha az igénybevétel szükséges és arányos.

A tényállás ezt meghaladóan nem veszi figyelembe a véleménynyilvánítás szabadságának tartalomsemleges védelmi elvét sem. A vélemények tartalmi ítéleten kívüli minősítésének tilalmát a 30/1992. (V. 26.) AB határozat fektette le. „A szabad véleménynyilvánításhoz való jog a véleményt annak érték- és igazságtartalmára tekintet nélkül védi. A véleménynyilvánítás szabadságának külső korlátai vannak csak; amíg egy ilyen alkotmányosan meghúzott külső korlátba nem ütközik, maga a véleménynyilvánítás lehetősége és ténye védett, annak tartalmára tekintet nélkül. Vagyis az egyéni véleménynyilvánítás, a saját törvényei szerint kialakuló közvélemény, és ezekkel kölcsönhatásban a minél szélesebb tájékozottságra épülő egyéni véleményalkotás lehetősége az, ami alkotmányos védelmet élvez. Az Alkotmány a szabad kommunikációt - az egyéni magatartást és a társadalmi folyamatot - biztosítja, s nem annak tartalmára vonatkozik a szabad véleménynyilvánítás alapjoga. Ebben a folyamatban helye van minden véleménynek, jónak és károsnak, kellemesnek és sértőnek egyaránt – különösen azért, mert maga a vélemény minősítése is e folyamat terméke.” Ha a jogalkotó pusztán tartalmi alapon különbséget tesz eszmék között, akkor megsérti azon polgároknak gondolat- és lelkiismereti szabadságát, akik olyan nézeteket vallanak, amelyeket a jogalkotó leminősít. Az egyének közötti ilyen különbségtétellel a jogalkotó már nem kezelné egyenlő méltóságú embereként polgárait, ezáltal pedig sérti az egyenlő bánásmód és az emberi méltósághoz való alapvető jogokat. „Az állam ezért, pusztán azok tartalma alapján nem tilthatja be bizonyos nézetek kinyilvánítását, terjesztését, és nem nyilváníthat egyes álláspontokat más álláspontoknál értékesebbnek, azzal ugyanis sértené az egyének egyenlő méltóságú személyekként kezelésének követelményét (egy ilyen tilalom azt eredményezné, hogy az emberek bizonyos csoportjai nem adhatnak hangot személyes meggyőződésüknek), illetve az egyes nézetek kizárásával lehetetlenné tenné a minden releváns véleményt megjelenítő, szabad, eleven és nyitott vita létrejöttét.” [12/1999. (V. 21.) AB határozat].

A Btk 269/C. § nem külső korlátot állít (konkrétan szóba jöhető veszély), hanem valójában a véleményt tartalma alapján minősít. „Az általa helyesnek tartott véleményeket mindenki – az állam is – támogathatja, s a helytelennek tartott ellen felléphet, mindaddig, amíg ezzel valamely más jogot nem sért olyan mértékben, hogy az előtt a véleményszabadságnak is vissza kell lépnie.” [30/1992 (V. 26.) AB határozat]. A nemzeti szocialista és kommunista rezsimek során elkövetett emberiség ellenes cselekmények, vagy a tényállásban nem nevesített, de beleértendően a holokauszt tagadása sértheti az érintett személyek érzékenységét, szörnyű emlékeket idézhet fel ilyen tartalmú beszédek megismerése, félelemmel töltheti el őket, hozzátartozóikat vagy akár a demokratikus értékek mellett elkötelezett embereket, függetlenül személyes érintettségüktől. Azonban az ilyen érzelmek, bármennyire is érthetőek, önmagukban nem határozhatják meg a véleménynyilvánítás szabadságának határait. Külső korlát indokolhatja a szólás-korlátozást, ilyen például a beszéd erőszakba torkollásának valószínűsége. A magyar büntetőjog viszont már ma is súlyosabban bünteti a nemzeti, etnikai, vallási, faji indítékból elkövetett bűncselekményeket. Az, hogy a büntetőjog ilyen szempontból semleges, még nem jelenti azt, hogy az állam szervei, a közhatalom gyakorlók is semlegesek kell, hogy maradjanak olyan helyzetben, amikor sok embert sért egy beszéd, de nem a büntetőjog eszközeivel, hanem a fokozatosság elvével élve végső eszközként használva a büntetőjogot (az ultima ratio jelleg). A kirekesztés, a rasszizmus vagy éppen a totalitárius eszmék terjesztése elleni fellépés fontos állami cél. Az alkotmányos értékekkel szemben álló ideológiák elleni hatékony küzdelem az állam elsőrendű kötelezettségei közé tartozik. Az állam ebben a küzdelemben nem eszköztelen: az oktatás fontos eleme ennek a folyamatnak.

A 13/2000. (V. 12.) AB határozat és a 14/2000. (V. 12.) AB határozat a szimbolikus beszéd egy-egy speciális, jól körülhatárolható formájától tagadták meg az alkotmányos védelmet: a nemzeti jelképek megsértésétől és az önkényuralmi jelképek nem ismeretterjesztő, oktatási, tudományos, művészeti vagy tájékoztatási célú használatától. Az önkényuralmi rendszerek elemzése, a történelmi események leírása, megvitatása, új színben való feltüntetése, az addigi történelmi diskurzusok átalakításához szükség van a múlt eseményeinek megvitatására, kétségbe vonására. Szemben a 13/2000. (V. 12.) AB határozattal és a 14/2000. (V. 12.) AB határozattal a Btk. 269/C. § nem jól körülhatárolt, hanem hosszú évtizedek történelmi eseményeire vonatkozó álláspontok ütköztetésének lehetőségét tiltja meg, ezzel pedig sérül az Alaptörvény szólásszabadságra vonatkozó alapvető védelmi rendelkezésre. Jelen esetben nem jól körülhatárolt szimbolikus beszédről van szó. A 14/2000 (V. 12.) AB határozat az önkényuralmi jelképek meghatározott esetekben történő használatát alkotmányosan jogszerűnek találta. A Btk. 269/C. § esetén viszont a jogalkotó sokkal szélesebb körre terjeszti ki büntetőjogi tiltást. Egyrészt a korábbi döntésekkel ellentétben a jogalkotó lehatárolhatatlan történelmi események tagadását tiltja, amely sokkal szélesebb, mint egy jelvény közzététele, nyílt színen való viselése. Másrészt a jogalkotó a Btk. 269/C.§-ához nem kapcsolt olyan kivételeket, mint az önkényuralmi jelképek viselése tekintetében.

A Btk 269/C. § nem csak egyes általánosan elfogadott történelmi tragédiák, mint a holokauszt tagadására, hanem annál sokkal tágabban és bizonytalanul a nemzeti szocialista rendszerek által elkövetett emberiség elleni cselekményekre vonatkozik. A nemzeti szocialista rendszer Magyarországon 1944 októberétől, a Szálasi kormány hatalomra jutásától számítható. Ilyen módon értelmezhető úgy is, hogy a munkaszolgálattal és koncentrációs táborokkal kapcsolatban, kizárólag erre az időszakra vonatkozik a tiltás. A kommunista rendszerek 1917 óta a világ számos országában a mai napig léteznek. Ezek a rendszerek ma nem mind ismerhetőek meg teljességükben. Csak egy példával élve: az észak-koreai kommunista rezsim által működtetett megsemmisítő táborokról nincsenek pontos és megbízható információink. Azonban ezek tagadása vagy kétségbevonása is büntetőjogi felelősséget keletkeztet.

Az Emberi Jogok Európai Egyezményének (továbbiakban: Egyezmény) részes államainak van szabadságuk a büntetőpolitika kialakításában, azonban nem korlátlan a joguk az alapjogi korlátok felállítására. Az Emberi Jogok Európai Bírósága (továbbiakban: EJEB) hivatott eldönteni, hogy a korlátozás megfelel-e az Egyezménynek. Ahhoz, hogy a büntetőjogi korlátozás megfeleljen az Egyezménynek, a korlátozásnak sürgető társadalmi igényeket kell kielégítenie és arányosnak kell lennie. Ez pedig ebben a tényállásban nem kézzelfogható és még inkább nem bizonyítható.

A bíróság gyakorlata szerint a történelmi igazságok keresése során az általánosan elfogadott politikai helyzetértékelésre vonatkozó közvéleménnyel szemben álló, akár sokkoló és zavaró tartalmú kijelentéseket is védi az Egyezmény 10. cikke. Az EJEB szerint a még olyan fájdalmas történelmi események, mint egy népirtás is legitim történelmi vitákat vonhat maga után. A vitában az „általánosan elfogadottól eltérő” nézetek, akár az áldozatokéval ellentétes vélemények is helyet kaphatnak. A Btk. 269/C. §-ába foglalt tényállás súlyos börtönbüntetés kiszabását teszi lehetővé, ezzel álláspontom szerint a magyar bírói jogalkalmazás ellentétbe kerülhet az EJEB gyakorlatával. Az EJEB a Vajnai kontra Magyarország (3629/06) ügyben megismételte, hogy az Egyezmény 10. cikk 1. bekezdése szerinti védelemben részesített „véleménynyilvánítás szabadsága a demokratikus társadalom egyik alapköve, a társadalmi fejlődés és az egyén önmegvalósításának egyik alapvető feltétele. E szabadság a második bekezdésben foglalt feltételek mellett nemcsak azokat az "információkat" vagy "eszméket" illeti meg, amelyeket kedvezően fogadnak, vagy amelyeket nem sértő vagy közömbös természetűnek tartanak, hanem azokat is, amelyek sértők, megütközést keltőek vagy zavaróak; ez a pluralizmus, a tolerancia és a nyitottság követelménye, amelyek nélkül nem létezik "demokratikus társadalom”. Bár a véleménynyilvánítás szabadsága alól állapíthatók meg kivételek, e kivételeket "szűken kell értelmezni", s "bármilyen korlátozás szükségességét meggyőzően kell bizonyítani". Magyarország 2004 óta az Európai Unió tagállama. Az EJEB az önkényuralmi jelképek tiltása során is kimondta, hogy „Magyarország nem bizonyította ilyen fenyegetés meglétét a szóban forgó tiltás becikkelyezését megelőzően.” Ugyanez a megállapítás tehető a Btk. 269/C. § szakaszára vonatkozóan is.

Az EJEB a Vajnai kontra Magyarország ügyben kimondta, hogy a Btk. 269/B. § alapján a vörös csillag használatának tiltása, a szimbólum többértelműségére figyelemmel, a „tiltás túlságosan széles körű. Olyan tevékenységekre és eszmékre is kiterjed, amelyek egyértelműen a 10. cikk védelme alá esnek, s az inkriminált szimbólum különböző jelentéseinek a szétválasztására nincs kielégítő mód. Valójában a releváns magyar jog kísérletet sem tesz a különbségtételre. Továbbá, ha ilyen különbségtételre sor is került volna, a véleménynyilvánítás szabadságára és az öncenzúrára dermesztő hatással járó bizonytalanságok merülhettek volna fel.” A magyar büntető törvénykönyv 269/B.§-a nem kívánja meg annak bizonyítását, hogy a tényleges használat önkényuralmi propagandának minősül. Ehelyett a puszta használatot is cáfolhatatlanul önkényuralmi propagandának tekinti, kivéve, ha a használatra tudományos, művészeti, tájékoztatási vagy oktatási célból kerül sor. Az EJEB a tiltás e különbségtételt nem ismerő vonása megerősítette, hogy elfogadhatatlanul széles körű a törvény megfogalmazása. A differenciált, tág büntetőjogi tiltás a Btk. 269/C. § esetén hatványozottan igaz, amennyiben itt nem is egy jelkép viselését, hanem vélemények széles csoportját kívánja tiltani a jogalkotó. Hasonlóan a vörös csillag használatához a nemzeti szocialista bűnök alatt az emberiség ellenes cselekmények megítélésének széles körére kiterjedő tilalma (tagadás, kétségbe vonás és jelentéktelen színben való feltüntetés) pusztán spekulatív veszélyen alapul (demokrácia veszélyeztetése), amely nem tekinthető "nyomós társadalmi szükségletnek." (ld. Vajnai kontra Magyarország ügy).

A normaszöveg alkalmazása oda vezethet, hogy a nyomozó hatóságoknak, a vádhatóságoknak és a büntető bíróságoknak tudományos kérdésekben kell állást foglalniuk. Annak megítélése, hogy egy totalitárius rendszer bűneit jelentéktelen színben tünteti-e fel egy történelmi mű vagy akár egy vitához való hozzászólás, ahhoz a történettudomány álláspontját kell ismernie és mércéül alkalmaznia a bíróságnak. Ez pedig ténykérdés és nem jogkérdés, így ez az Alaptörvényben foglalt tudományos szabadság alapjogával teljesen ellentétes: tudományos igazságok kérdésében az állam nem dönthet, kutatások tudományos értékét megállapítani kizárólag a tudomány művelői jogosultak. A történészeket is megosztó, vitatott kérdés, hogy a XX. század legsúlyosabb tragédiáit egymáshoz viszonyítva hogyan lehet megítélni. A holokausztot sokan annak egyediségében, a magyar zsidóság szisztematikus és félelmetesen eredményes kiirtása miatt a hazánkban szám szerint kevesebb áldozattal járó kommunista diktatúra tombolásaihoz képest kiemelik. Mások a kommunista diktatúrák összességének hosszabb idejét, nagyobb térbeli és időbeli kiterjedtségét hangsúlyozzák. Itt vissza kell utalnom a normavilágosság elvére: azzal, hogy nem meghatározható mely történelmi korszakokra vonatkozik a tényállás, azzal a történelem során bármikor létező nemzetiszocialista és kommunista rendszerekre vonatkozik. A Btk. 269/C. § jelentéktelen színben feltüntetés fordulata alkalmas lehet arra, hogy vitákba beleszólást engedjen az állam büntetőhatalmának. A Btk. 269/C. § ellentétben a 14/2000. (V. 12.) AB határozatban alkotmányosnak ítélt, önkényuralmi rendszerek szimbólumait tiltó tényállással, nem tesz kivételt a tudomány, művészet és az oktatás szabadságának biztosítása érdekében.

A múlt megismerése, az önkényuralmi rendszerek tragédiájának a nemzeti kultúra részévé tétele az állam feladata. Ugyanakkor a múlt megismerését gátolja, ha a szakmai viták határát a büntetőjog szabja meg. Az olyan megkérdőjelezhető értékű történelmi vélemények, mint amilyen a holokauszt tagadása vagy a sztálini népirtás relativizálása, sem egyeztethető össze a szólásszabadság kiemelt védelmével. Amennyiben az ilyen beszédek gyűlöletet keltenek, közvetlen veszélyt okoznak pl. erőszakot eredményeznek (véleménynyilvánítás szabadságának külső korlátja), úgy arra a büntetőjog már ma is megfelelő védelmet nyújt. Az a jelenleg is zajló vita, hogy a holokausztnak hány zsidó és roma áldozata volt, nem folytatható le úgy, ha az egyes álláspontok büntetőjogi felelősségre vonás alapjai lehetnek.

Szintén nem tisztázott az sem, hogy mi minősül nemzeti szocialista rendszernek. Kizárólag a német nemzetiszocialista rendszert kell érteni alatta vagy idetartozik az olasz fasizmus illetve a magyar hungarizmus is? Elég egy rendszer bűneit tagadni vagy az összes rendszer bűneinek tagadásával lehet a bűncselekményt megvalósítani? Mi alapján és főleg ki (nyomozóhatóság, vádhatóság, bíróság) jogosult megállapítani – értelmező rendelkezés hiányában -, hogy mik is a nemzeti szocialista rendszerek bűnei és főleg mik azok a „más, emberiség elleni cselekmények”? Hol lesz egy történelmi eseménynél ténykérdésből jogkérdés?

A bűncselekmény akkor befejezett, ha a tényállás valamennyi elemét az elkövető kimeríti. A Btk. 269/C. §-ának – annak célzatos volta miatt – a kísérlete pedig fogalmilag kizárt. A tényállás megvalósulásához a népirtás ÉS más, emberiség elleni cselekmények konjuktív tagadása vagy kétségbe vonása szükségeltetik, azaz a népirtás mellett két, másik tényállási elemként meghatározott, ún. más emberiség elleni cselekmény tagadása, kétségbevonása is szükségeltetik, hogy ez a három cselekményelem együttesen eredményezze azt, hogy a tényállás megvalósul. Érthetően: a bűncselekmény akkor valósul meg, ha az alábbi feltételek mindegyike fennáll:

a.) A cselekményt nagy nyilvánosság előtt követik el ÉS

b.) az elkövető a tényállásban meghatározott totalitárius rendszerek közül az egyik rendszer által elkövetett népirtás ÉS más, emberiség elleni cselekmények tényét (tehát népirtás és még legalább két másik emberiség elleni cselekmény, azaz összesen három),

c.) tagadja, jelentéktelen színben tünteti fel vagy kétségbe vonja (itt akár több magatartás is megvalósulhat egyszerre).

Összefoglalva a fent írtakat, a jelenlegi szabályozás hibás. Ezt a jogalkotó is észlelte, mivel az új Büntető Törvénykönyv tervezetében az ÉS szó helyett már a VAGY szót használja a tényállásban, így a jövőben – várhatóan 2013. január 1-től – már maga a népirtás tagadása, kétségbe vonása vagy jelentéktelen színben való feltüntetése is megvalósítja a bűncselekményt. Jelen állapotában azonban a tényállást nem lehet kimeríteni teljesen, mivel a népirtás mellett nem lehet még két másik tényállást sem tagadni, ahhoz nagyon elvetemültnek kell lenni. Egy példával megvilágítva: a holokauszt kétségbe vonása mellett kétségbe kellene vonni pl. a polgári lakosság elleni erőszakot ÉS pl. a tiltott fegyverrel való alkalmazását is ahhoz, hogy a tényállás alapján valakit büntetni lehessen. Ha ez nem valósul meg és az elkövető csak valamely népirtást tagadja, nem meríti ki a tényállást, így a büntetőeljárásról szóló 1998. évi XIX. törvény 196. § (1) bekezdésének a.) pontja alapján bűncselekmény hiányában az eljárás megszüntetésének van helye. Ez pedig sem az ügyészségeknek nem jó, mert a váderedményességüket rontja, sem a bíróságoknak, mert nekik meg a statisztikájukat. A tényállás jelen formájában aligha használható, mert nem tölti be azt a rendeltetését, amelyre megalkották és nem védi azoknak az emlékét, akiknek kellene.

(A jogelméleti értekezés a TASZ-nak a Btk 269/C. §-a ellen benyújtott alkotmányjogi panaszának felhasználásával készült. Köszönet érte.)

(Dr. No)

Kapcsolódó: Két tárgyalás az "új országban": egy állítólag rendőrökre támadó nénié és egy holocáfoló fiatalemberé